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El cielo no se caerá con las nuevas certificaciones de CEO / CCO del Departamento de Justicia, sino que brillará el sol
A pesar del revuelo en el sector, el Departamento de Justicia de EE.UU. ("DoJ", por sus siglas en inglés) NO se está precipitando al exigir que los directores ejecutivos ("CEOs", por sus siglas en inglés) y los directores de cumplimiento ("CCOs", por sus siglas en inglés) certifiquen que sus programas de cumplimiento son eficaces.
En su lugar, una cálida luz de sol productiva brillará sobre los CCO y las empresas. Esto se debe a que estas certificaciones de CEO / CCO -si se hacen bien con una validación independiente- empoderarán al CCO al tiempo que responsabilizarán al CEO, a la C-suite y a sus ejecutivos empresariales de su conducta y cumplimiento.
El revuelo de las certificaciones puede ser erróneo
Algunos miembros de la comunidad jurídica y de cumplimiento advierten con miopía que las certificaciones del DoJ por parte de los CEO y CCO de las empresas son contraproducentes, a pesar de la justificación declarada por el DoJ para las certificaciones. Como antecedente, el objetivo del DoJ es que al final de un acuerdo de resolución empresarial con el DoJ (por ejemplo, una declaración de culpabilidad, un procesamiento diferido o un acuerdo de no enjuiciamiento), las certificaciones de los CEO / CCO afirmen que:
- "... el programa de cumplimiento de la empresa está razonablemente diseñado y aplicado para detectar y prevenir infracciones de la ley... y (que) está funcionando eficazmente".
- "... En los casos en que no se imponga un monitor (para informar de forma independiente) sobre el estado de (el) programa de cumplimiento, consideraremos exigir que el CEO y el CCO ... certifiquen que todos los(auto)informes de cumplimiento presentados durante la vigencia de la resolución son verdaderos, exactos y completos."
La opinión del Departamento de Justicia es que "... al adoptar esta medida, nos aseguramos de que los Jefes de Cumplimiento reciban toda la información pertinente relacionada con el cumplimiento y puedan expresar cualquier preocupación que puedan tener...". antes de antes de la certificación"[1] (ediciones / énfasis añadido).
Esta justificación de las certificaciones de CEO / CCO, en nuestra opinión, es sólida.
El clamor habitual contra la certificación: responsabilidad y coste
Los pronosticadores advierten erróneamente de que las certificaciones expondrán a los CCO a procesos penales y, por tanto, les desmoralizarán si las firman -o se niegan a firmarlas-. Otros críticos suelen invocar el argumento de la "carga y el coste reglamentarios".
1. De forma alarmante, están exagerando. Igual que hemos visto antes pánico prematuro por las certificaciones.
A pesar de las críticas aún mayores, el cielo no se vino abajo cuando la Ley Sarbanes-Oxley ("SOX") de 2002 exigió certificaciones periódicas de los estados financieros y el control interno por parte del Consejero Delegado y el Director Financiero.
- De hecho, más empresas se han dado cuenta de que las certificaciones obligan a una mayor responsabilidad por parte de quienes deben subcertificar sus controles financieros, y la SOX ha ayudado a las empresas a estandarizar, racionalizar y reducir las redundancias en sus procesos de información financiera para producir estados financieros precisos y un sistema más sólido de controles internos.
2. Tampoco se acabó el mundo, cuando en 2014 se impusieron las certificaciones de la "Regla Volcker" sobre la negociación por cuenta propia prohibida.
3. Del mismo modo, los CCO y los CEO no han sido encarcelados desde 2017, cuando el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York ("DFS") exigió certificaciones de la "Regla 504" con consecuencias penales sobre la integridad y solidez de los sistemas y procesos de vigilancia contra el blanqueo de capitales ("AML") y las sanciones.
- Al igual que SOX, las instituciones financieras sujetas a la Norma 504 del DFS se han beneficiado de la disciplina de: identificar y mapear sus procesos de cumplimiento y responsables de control; y verificar la integridad de su tecnología de vigilancia y sanciones. Los programas de cumplimiento ALD y de sanciones han mejorado porque las certificaciones de la Norma 504 del DFS obligan a la responsabilidad individual, a la claridad de funciones y procesos, y a la validación independiente con una pista de auditoría escrita del cumplimiento.
La ventaja de certificar
Una consideración meditada sobre las certificaciones es que han sido y seguirán siendo un camino hacia una mayor responsabilidad ejecutiva e individual y hacia la transparencia corporativa. Las certificaciones funcionan cuando se ejecutan bien, porque hacen que la responsabilidad personal recaiga directamente en los firmantes y en quienes subcertifican antes de llegar al CEO, al CFO (en el caso de SOX) y al CCO.
De repente, cada uno de estos individuos se preocupa bastante más por cumplir personalmente. Y lo que es más importante, las certificaciones permiten disponer de un mapa claro de los procesos de control interno y de los propietarios, así como de un programa de cumplimiento más eficaz.
El requisito de certificación de cumplimiento corporativo del DoJ no es una excepción.
Y al igual que los supervisores independientes pueden ser "aliados de los responsables de cumplimiento"[2] y de la empresa, las certificaciones de CEO y CCO pueden beneficiar a la empresa a largo plazo en un cumplimiento continuo y rentable de forma segura y responsable como resultado de un "cambio duradero y sostenible en la cultura empresarial"[3].
Más procesamientos en el futuro
El enjuiciamiento penal y una resolución corporativa son a menudo las consecuencias de una cultura de mala conducta, incumplimiento y reincidencia. Esa cultura se alimenta de la maximización del beneficio por encima de la seguridad y culmina en un programa de cumplimiento ineficaz. Peor aún, las empresas envalentonadas asumen el "riesgo empresarial" de la reincidencia porque pueden permitirse fácilmente pagar las sanciones pecuniarias y el coste de la reparación, simplemente extendiendo un cheque financiado con los beneficios netos de un trimestre.
La causa fundamental de estas infracciones penales y de la ineficacia de los programas de cumplimiento es que, con demasiada frecuencia, el CCO carece de poderes suficientes, no es independiente, no rinde cuentas al consejo de administración y está mal dotado presupuestariamente. Múltiples acciones de aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero ("FCPA") son continuos recordatorios de estas deficiencias de cumplimiento. La mala conducta reincidente en el comercio y las ventas, los actos fraudulentos contra los consumidores y los delitos de cuello blanco no han disminuido.
Dado que el Departamento de Justicia ha declarado que "las sanciones son la nueva FCPA" y que los infractores reincidentes y en serie son los principales objetivos del Departamento de Justicia, la intensidad y el número de procesos penales por infracción de sanciones y las principales acciones de aplicación aumentarán, seguidas de importantes sanciones pecuniarias, daños a la reputación y la probable imposición de supervisores independientes y certificaciones de CEO / CCO.
El cumplimiento "proactivamente efectivo" evita el procesamiento - y la certificación
Recuerde que las certificaciones de CEO y CCO son una de las últimos pasos de un proceso penal que resulta en una resolución corporativa con el DoJ. Una empresa nunca debería haberse metido en una circunstancia de enjuiciamiento penal y resolución en el primer lugar en primer lugar.
Se supone que los programas de cumplimiento de las empresas están bien diseñados y cuentan con los recursos adecuados en cuanto a competencias, personal y herramientas tecnológicas, lo que permite que el cumplimiento sea "funcionando en la práctica4] Demasiado a menudo no es así.
Un CCO facultado e independiente puede dirigir un programa de cumplimiento "proactivamente eficaz" visiblemente apoyado por el CEO y el consejo de administración, con procesos claramente identificables y propietarios de control responsables en los negocios deprimera línea, finanzas, RR.HH., operaciones y TI. Los programas de cumplimiento "proactivamente eficaces" tienen los medios para "detectar y prevenir" conductas indebidas e infracciones porque su proceso de gestión de cambios normativos es sólido; las evaluaciones de riesgos fluidas identifican, anticipan y actúan adecuadamente sobre los riesgos de cumplimiento más elevados, con pruebas de cumplimiento independientes que pueden señalar, escalar y remediar rápidamente las excepciones a las leyes y políticas cambiantes, y a los códigos éticos de larga data.
Conectados por la cadera
Y un programa de cumplimiento eficaz implica que el CEO y el CCO trabajen juntos con regularidad, tejiendo continuamente el tejido y la cultura adecuados de ética y cumplimiento en toda la empresa. El CEO y el CCO deben estar visiblemente "conectados por la cadera". Juntos pueden responsabilizar a todo el personal de su conducta y su historial de cumplimiento, de modo que los libros y registros y los estados financieros sean exactos, puntuales y completos; que la empresa conozca a sus clientes, empleados, proveedores y agentes terceros; y, en particular, que sus programas de sanciones, antisoborno y corrupción y de cumplimiento corporativo en general cumplan con cientos de otras leyes y reglamentos de forma prioritaria y "trabajando en la práctica".
Medidas proactivas que el consejo de administración, el director general y los directores de operaciones pueden adoptar juntos
Al igual que un niño necesita alimentación continua para convertirse en un adulto sano y maduro, todas las empresas (grandes o pequeñas, públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro) deben alimentar sus programas de cumplimiento para madurar de forma rentable, segura y responsable. He aquí algunas medidas que las empresas pueden adoptar:
1. Evaluar y actuar. Un CCO capacitado y un socio CEO que le apoye pueden llevar a su empresa a realizar un diagnóstico comparativo y a ejecutar los siete elementos de las Directrices de Sentencias Organizativas de EE.UU., la Evaluación de Programas de Cumplimiento Corporativo del DoJ de 2020 y la Carta de Supervisión y Regulación ("SR") 2008-08 de la Reserva Federal[5].
- Este diagnóstico anual proactivo producirá medidas prácticas supervisadas por un consejo de administración y un director general activos para lograr y mantener un programa de cumplimiento bien diseñado, con los recursos adecuados y que funcione en la práctica.
2. Establezca sus controles y autocertifíquese. Mapee y autoevalúe sus procesos de control interno y cumplimiento para prevenir y detectar infracciones. Y obligue a los propietarios de los controles identificados en sus mapas de procesos a autocertificarse al menos una vez al año, hasta llegar al CEO y al CCO para sus certificaciones.
- La autocertificación personal obliga al conocimiento personal y a una comprensión profunda de los controles de los que son propietarios. Esta responsabilidad y apropiación ayudarán a moldear el comportamiento y a prevenir y detectar conductas indebidas e infracciones reincidentes. El mapeo proactivo de procesos de autodiagnóstico con certificaciones funciona.
3. Autoinforme. Si se autoidentifican deficiencias o infracciones de control y cumplimiento a través de sus evaluaciones de riesgo de diagnóstico, pruebas de cumplimiento, mapeo de procesos con certificaciones, entonces escale estas deficiencias a su consejo de administración de manera prioritaria y temática con planes de acción correctivos a ejecutar, con plazos y propietarios.
- Y lo que es más importante, notifíquelo usted mismo a su regulador principal y, cuando surjan asuntos penales, al Departamento de Justicia.
- Como declaró recientemente la Vicefiscal General Lisa Monaco, "cojael teléfono y llámenos. No espere a que le llamemos"[6].
Monitores y certificaciones independientes benefician a la empresa
A veces se producen infracciones penales a pesar de contar con un programa de cumplimiento eficaz y proactivo. El DoJ reducirá la gravedad de la aplicación de la ley y reducirá la probabilidad de un monitor independiente si llega a la conclusión de que su empresa y su CEO han adoptado una cultura de cumplimiento y permiten que su CCO tenga un programa de cumplimiento bien diseñado y que funcione en la práctica. Los autodiagnósticos anteriormente mencionados con certificaciones validadas de forma independiente le beneficiarán enormemente durante esta consideración del DoJ.
Sin embargo, si el enjuiciamiento y la ejecución dan lugar a una resolución empresarial, los siguientes pasos son esenciales:
- No te resistas. Coopere. Si el Departamento de Justicia llama a su puerta, ya ha pasado el momento de resistirse y/o argumentar que la acusación se está extralimitando. Sólo los gastos legales para intentar resistirse serían inútiles, posiblemente fatales y bastante caros.
- Acoge a un monitor independiente. Pueden ser sus "aliados", como ya se ha dicho. Los supervisores pueden y deben validar de forma independiente para usted y su empresa que sus medidas correctoras son eficaces y sostenibles para lograr el cumplimiento de la normativa y una rentabilidad responsable. El cumplimiento, el beneficio y la seguridad no son mutuamente excluyentes.
- Estar abierto a las certificaciones. La apertura de miras refleja la cultura empresarial adecuada porque demuestra que un CEO ético y cumplidor apoyará a un CCO capacitado, para sostener un programa de cumplimiento proactivamente eficaz que funcione en la práctica... algo que la empresa debería haber tenido en primer lugar.
[1] Assistant Attorney General Kenneth A. Polite Jr. Delivers Remarks at NYU Law's Program on Corporate Compliance and Enforcement (PCCE), March 25, 2022 - Assistant Attorney General Kenneth A. Polite Jr. Delivers Remarks at NYU Law's Program on Corporate Compliance and Enforcement (PCCE) | OPA | Departamento de Justicia
[2] Ibid.
[3] Ibid.
[4] DoJ Evaluation of Corporate Compliance Programs (Junio 2020) - https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download
[5] Aunque aplicables a las organizaciones bancarias estadounidenses y extranjeras, todas las empresas pueden adoptar los principios de la Fed. Federal Reserve Board - "Compliance Risk Management Programs and Oversight at Large Banking Organizations with Complex Compliance Profiles", Revisado el 26 de febrero de 2021 - https://www.federalreserve.gov/boarddocs/srletters/2008/sr0808.htm
[6] La Vicefiscal General Lisa O. Monaco pronuncia el discurso de apertura en 2022 GIR Live: Women in Investigations | OPA | Departamento de Justicia
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