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Fusiones y adquisiciones: 5 consejos para afrontar los riesgos de la FCPA
Entre los riesgos inherentes a una fusión o adquisición, pocos traen consigo las consecuencias financieras y de reputación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero ("FCPA") de los Estados Unidos.
Fondo
La FCPA prohíbe la oferta, promesa, autorización o pago de dinero o cualquier cosa de valor, ya sea directa o indirectamente, a un funcionario, individuo privado o entidad extranjera, para obtener o retener negocios gubernamentales. Promulgada en 1977 en respuesta a incidentes de empresas estadounidenses que sobornaban a funcionarios extranjeros para obtener lucrativos contratos gubernamentales, su aplicación se encuentra ahora entre las herramientas de aplicación de cuello blanco más destacadas utilizadas por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ("DOJ") y la Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos ("SEC"). Las empresas que operan a nivel mundial, particularmente en mercados emergentes o políticamente inestables, y que también tienen actividades operativas en los EE. UU., deben incluir la FCPA entre sus mayores riesgos legales.
Tomemos, por ejemplo, estas notables acciones de cumplimiento:
- $5 MILLONES: TechnipFMC plc – La compañía global de servicios de petróleo y gas acordó pagar más de $5 millones para resolver las violaciones de las disposiciones antisoborno, de contabilidad interna y de mantenimiento de registros de la FCPA por parte de FMC Technologies antes de su fusión en 2017 con Technip.S.A. por conductas relacionadas con Irak.
- $13 MILLONES: Cadbury Limited/Mondelez International – El negocio global de snacks acordó pagar una multa de $13 millones por violaciones de la FCPA ocurridas después de que Mondelez (entonces Kraft Foods Inc.) adquiriera Cadbury y sus subsidiarias, incluida una en India que procedió a realizar pagos ilícitos para obtener licencias y aprobaciones gubernamentales para una fábrica de chocolate en Baddi.
- 45 MILLONES DE DÓLARES: Pfizer-SEC acusó a la compañía farmacéutica por pagos ilegales realizados por sus subsidiarias a funcionarios extranjeros en Bulgaria, China, Croacia, República Checa, Italia, Kazajstán, Rusia y Serbia para obtener aprobaciones regulatorias, ventas y aumento de las recetas para sus productos. Pfizer y la recientemente adquirida Wyeth LLC, acusada de sus propias violaciones de la FCPA, acordaron pagar un total de 45 millones de dólares en sus acuerdos.
Lo que necesitas saber
La FCPA presenta un desafío único en el contexto de fusiones y adquisiciones. El principio jurídico de que "cuando una empresa se fusiona con otra empresa o la adquiere, la empresa sucesora asume las responsabilidades de la empresa predecesora" ha sido calificado por el Departamento de Justicia y la SEC como un "componente integral del derecho corporativo". [1] Esto es particularmente impactante en el contexto de la FCPA, donde las investigaciones internas relacionadas con la FCPA pueden costarle a una empresa varios millones de dólares, tardar años en resolverse y resultar en multas y sanciones de cientos de millones de dólares. Los contratos y las líneas de negocio que la empresa objetivo obtuvo ilegalmente pueden perderse y las ganancias resultantes de la mala conducta pueden tener que ser devueltas o ser un factor en las multas y sanciones que deben pagarse. En casos extremos, si el valor de una empresa objetivo se basa en negocios que luego se supo que se habían obtenido a través de sobornos, el verdadero valor de la empresa objetivo se verá afectado. Por ejemplo, después de una acción de cumplimiento de la FCPA destacada, se rescindió un acuerdo de fusión como resultado de una conducta en la empresa objetivo descubierta por la empresa adquirente que resultó en una acción de cumplimiento de la FCPA contra la empresa objetivo.
Si bien una empresa con un programa de cumplimiento que funciona bien llevará a cabo regularmente evaluaciones y auditorías de riesgos anticorrupción, entre otras prácticas, para prevenir y detectar posibles conductas indebidas contra la corrupción, a menudo se limitan o se les prohíbe realizar lo mismo de la empresa con la que se han dirigido a fusionarse o adquirir. Y, sin embargo, como se señaló anteriormente, la empresa adquirente puede ser considerada penalmente responsable y estar sujeta a multas y sanciones como resultado de esta mala conducta. En particular, si la conducta continúa después de la fusión o adquisición.
Consejos para navegar por los riesgos de la FCPA en fusiones y adquisiciones
Reconociendo los desafíos que enfrentan las empresas, el Departamento de Justicia y la SEC incluyeron una discusión sobre sus expectativas para las empresas que proceden con una fusión o adquisición. En su Guía de Recursos de 2020, el Departamento de Justicia y la SEC advierten que "más a menudo [ellos] han emprendido acciones de cumplimiento contra la empresa predecesora (en lugar de la empresa adquirente), particularmente cuando la empresa adquirente descubrió y remedió oportunamente las violaciones o cuando la investigación del gobierno de la empresa predecesora precedió a la adquisición". [2] Las acciones previas de cumplimiento de la FCPA sugieren que, asumiendo que una empresa adquirente no ha incurrido en una conducta que viole la FCPA, las empresas adquirentes pueden evitar la responsabilidad de la FCPA si (1) se aseguran de que la mala conducta anterior en la empresa objetivo termine antes de que se cierre la fusión o adquisición para que la empresa sucesora no continúe con la actividad corrupta, (2) remedien la mala conducta anterior lo más rápido posible y práctico, (3) revelar cualquier mala conducta encontrada al Departamento de Justicia y a la SEC, y (4) integrar de manera oportuna y de buena fe su programa de cumplimiento en las operaciones de la empresa objetivo.
Las 5 mejores recomendaciones para poner esto en práctica
- Asegúrate de que tu propia casa esté en orden. Como empresa sucesora, usted tiene la obligación de evitar una violación de la FCPA o de detectar conductas indebidas anteriores o continuas en la empresa adquirida. Para hacer esto de manera efectiva, su propio programa de cumplimiento y las prácticas relacionadas deben estar operando a su más alto nivel de efectividad. Si su empresa está entrando en, o en medio de, una estrategia de crecimiento basada en fusiones y adquisiciones, eche un vistazo a su programa existente y asegúrese de que sus prácticas de evaluación y monitoreo de riesgos, en particular, sean sólidas y se actualicen recientemente. Estas serán dos de sus herramientas clave para el éxito de la diligencia debida anticorrupción previa a la adquisición y la integración posterior a la adquisición de la empresa heredada en su programa de cumplimiento anticorrupción.
- Sé estratégico. Si sabe que su empresa está entrando en una fase de fusión y adquisición, considere si necesita recursos mejorados o recursos dedicados para administrar el trabajo de cumplimiento necesario para dirigir a su empresa a través de los riesgos de cumplimiento asociados.
- Realice cualquier diligencia debida previa a la adquisición que pueda realizar. Idealmente, puede realizar la debida diligencia previa a la adquisición que le permitirá mirar bajo el capó de la empresa que pronto se adquirirá (o fusionará) para comprender sus operaciones, revisar sus controles y enfoques de cumplimiento actuales, y ser informado de problemas anteriores y asuntos de preocupación. En realidad, este nivel de diligencia debida antes del cierre de la transacción no siempre es posible. Como se señaló anteriormente, hay algunos casos en los que la empresa adquirente no puede tener ningún contacto o comunicación con su objetivo de fusión o adquisición. Incluso en estas circunstancias, cualquier diligencia debida que pueda llevar a cabo a partir de fuentes disponibles públicamente, ya sea revisando informes de noticias o intentando una revisión sobre el terreno, debe llevarse a cabo para desarrollar un perfil de riesgo que le permita comenzar a trabajar con su evaluación de riesgos de la empresa adquirida o fusionada al cerrar la transacción.
- Realice una evaluación de riesgos exhaustiva lo más rápido posible. Asegúrese de hablar con la primera línea de todas las facetas de las nuevas operaciones comerciales. Del mismo modo, mapee completamente los nuevos procesos y controles comerciales para que comience inmediatamente a trabajar en la construcción de su programa en las operaciones de la empresa legal. Por último, considere la posibilidad de realizar esta evaluación de riesgos por fases para no tener que esperar a completar la revisión completa antes de abordar sus riesgos más altos.
- Desarrollar un plan de integración a largo plazo. A menudo, las personas que se necesitan sobre el terreno para gestionar la transición inmediatamente después de la transacción no son las mismas personas que son las más adecuadas para construir el programa de cumplimiento en la empresa heredada a largo plazo. Esté preparado para colocar a alguien fuerte en la gestión del cambio en los primeros días y, al mismo tiempo, identifique a alguien que ocupe el puesto a largo plazo para integrar la cultura de ética de cumplimiento que ha establecido en la empresa sucesora en la empresa legal fusionada/adquirida.
La conclusión
Con las muchas facetas del riesgo que se deben tener en cuenta durante una fusión y adquisición, puede beneficiar a una empresa contratar el apoyo de expertos en la materia de cumplimiento o específicos de la FCPA para ayudar a realizar la diligencia debida. El costo de no hacerlo puede ser significativo.
[1] Departamento de Justicia de EE. UU. y Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU., Guía de recursos para la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EE. UU., Segunda edición (2020) p. 29.
[2] Departamento de Justicia de EE. UU. y Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU., Guía de recursos para la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de EE. UU., Segunda edición (2020), p. 30.
Crystal R Jezierski
Director General
Crystal R. Jezierski ayuda a las organizaciones con el diseño e implementación de programas de cumplimiento global; remediación durante las acciones de aplicación del gobierno; evaluaciones de riesgos; operaciones, gestión y supervisión del programa de cumplimiento; capacitación en cumplimiento; y la realización de investigaciones internas. Recientemente trabajó en la Cámara de Comercio de EE. UU., donde asesoró sobre riesgos legales y de cumplimiento, incluida la Junta Directiva y la gobernanza organizacional; financiamiento de campañas federales, estatales y locales y cabildeo; privacidad de datos; y la supervisión del Congreso.
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